יעקב מליח חי בע"מ נ' שבס מטה ירושלים ואח'

פסק דין

המשיב 1 (להלן: "שב"ס") פרסם מכרז שמספרו 200/08 (להלן: "המכרז"), לביצוע עבודות בינוי במתקני השב"ס ברחבי הארץ. העותרת הגישה הצעה במכרז. הצעת העותרת נפסלה "עקב הגשת ערבות שלא על שם המציע". ביום 5.8.08, הוגשה על ידי העותרת העתירה דנן, שעניינה בהחלטת שב"ס לפסול על הסף את הצעתה.

המכרז התייחס לשלושה אזורים – צפון, מרכז ודרום. שב"ס היה זכאי לבחור עד 3 זוכים בכול אזור. על פי המחירים שהוצעו על ידי העותרת, היא היתה אמורה (אלמלא נפסלה הצעתה) לזכות במקום השלישי באזור הצפון, במקום הרביעי באזור המרכז ובמקום הרביעי באזור הדרום. מלכתחילה, ביקשה העותרת להורות על ביטול החלטת הפסילה, ולאחר שנודעו לה שמות הזוכים במכרז, היא הגישה בקשה לתיקון העתירה, ולהוספת סעד לפיו היא תוכרז כזוכה במכרז, בהתאם למיקומה כפי שצוין לעיל.

בין תנאי הסף של המכרז נכלל תנאי לפיו המציעים נדרשו לצרף -

"ערבות בנקאית בלתי מותנית לפקודת שב"ס ע"ש המציע / המחאה בנקאית לפקודת שירות בתי הסוהר על סך 100,000 ₪, כבטוחה לקיום התחייבויות המציע ע"פ תנאי המכרז (לרבות מסמך זה). תוקף הערבות יהיה עד ליום 9.11.08".

אין חולק כי מנוסח הערבות שהגישה העותרת (נספח ו' לעתירה), נשמט שמה של העותרת.

לטענת העותרת, בנוסח הערבות שהיא הגישה לא נפל כל פגם, והיא תואמת את הנדרש במסמכי המכרז. לטענתה, למסמכי המכרז לא צורף נוסח של ערבות כלשהי. לכן, לא ניתן לקבוע כי הערבות אותה היא הגישה, אינה תואמת נוסח מחייב כלשהו.

עוד טענה העותרת, כי לא היה קושי בפירעון הערבות במידת הצורך. לטענתה, אף הבנק שהוציא את הערבות, אישר כי העדר ציונו של שם הגורם לבקשתו הוצאה הערבות, אין בו כדי להשפיע על אפשרות פירעונה של הערבות. העותרת טענה כי מטעם זה, אף אם נפל פגם בערבות – מדובר בפגם טכני שאין בו כדי לפסול את ההצעה, ושלא נגרם כתוצאה מחוסר תום לב של המציעה.

העותרת הוסיפה וטענה, כי מאחר שלמסמכי המכרז לא צורף נוסח של ערבות, היא שלחה את נוסח הערבות לשב"ס, ומר אהרון בראל מהשב"ס אישר חד משמעית כי הנוסח שנשלח אליו תואם את הנדרש במכרז. לכן, שב"ס מושתק מלטעון כי הנוסח אינו ראוי, ואינו תואם את הנדרש במסמכי המכרז.

שב"ס התנגד לעתירה. לטענתו, השמטת שם המציע היא בעלת פוטנציאל להכבדה על יכולת מימוש הערבות, ועכ"פ יכולה לגרור להתדיינויות משפטיות. ערבות כזו איננה מעידה על חוסנו של המציע.

לטענת שב"ס, הפסיקה קבעה כי יש להכשיר ערבות שנפל בה פגם, רק אם מדובר בפליטת קולמוס שניכרת על פניה מהערבות עצמה. מאחר שהעותרת צירפה את מכתב הבנק, הרי שלצורך תיקון הפגם, נדרשות ראיות חיצוניות.

לטענת שב"ס, הערבות היתה צריכה להיות "ע"ש המציע" על פי מסמכי המכרז. עוד נטען ביחס לטענה לפיה מר בראל אישר את הנוסח, כי במכרז נקבע כי השב"ס אינו אחראי לכול הסברים שיינתנו בעל פה, אלא רק להסברים שניתנו על ידי גורם מוסמך כתשובות בכתב לכול הקבלנים.

שב"ס טען כי בערבות העותרת נפל פגם נוסף – במקום להעמיד ערבות שתהיה בתוקף עד יום 22.9.08, העמידה העותרת ערבות שתוקפה הוא עד 30.11.08.

שב"ס אף הפנה את בית המשפט לכלל לפיו בית המשפט נוהג שלא להתערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים.

גם המשיבה 4 (להלן: "מיכאל את דוד") התנגדה לעתירה. היא העלתה טענות של שיהוי ומעשה עשוי. לטענתה בחלוף הזמן עד להגשת העתירה היא שינתה את מצבה לרעה – והתארגנה לביצוע המכרז. היא גם חתמה כבר על הסכם עם שב"ס.

באשר לפגם, טענה מיכאל את דוד, כי מדובר בפגם הנוגע לתנאי סף, שהוא פגם מהותי היורד לשורשו של המכרז, ופוגע בעיקרון השוויון. לטענתה, הדרישה היתה לערבות על שם המציע. אין מדובר בפגם טכני, שכן ברור שלא ניתן יהיה לממש את הערבות. זאת, משום שכתב הערבות אינו נושא כל סימן או מספר שיש בהם כדי ללמד על קשר בין כתב הערבות לבין העותרת. מרגע שנדרש מסמך חיצוני כדי ללמוד שהערבות נועדה לקיום התחייבויות העותרת על פי תנאי המכרז, הפגם אינו פגם טכני אלא פגם מהותי.

המשיבה 3 (להלן: "ינקוביץ") התנגדה אף היא לקבלת העתירה, מטעמים דומים. היא אף טענה כי בהצעת העותרת נפלו פגמים נוספים, וביניהם אי ציון גובה ההנחה במילים, אלא במספרים בלתי ברורים בלבד. בחוזה עצמו לא צוין גובה ההנחה כלל.

העותרת עתרה למתן צו ביניים, שימנע את ההתקשרות של שב"ס עם הזוכים במכרז. כב' סגה"נ השופט זפט דחה את הבקשה. הוא קבע כי משלא צוין שם החייב בערבות, לא ניתן לממש את הערבות, או למצער קיימת אפשרות כי שב"ס ייתקל בקשיים בעת מימושה. כתב הערבות אינו נושא כל סימן שדי בו כדי ללמד על קשר בין הערבות לבין העותרת, וכדי לגלות את הקשר נדרש מסמך חיצוני- מכתב הסבר מהבנק ומהמבקשת. לכן, לגישתו, הפגם שנפל בערבות אינו טכני.

יוער עוד, כי לאחר הגשת העתירה דנן, הוגשה עתירה נוספת (עת"מ 3069/08), על ידי משתתפת נוספת במכרז, המשיבה 6 (להלן: "גוזלן"). במסגרת עתירה זו הגיעו הצדדים להסכמה לפיה גוזלן תהיה הזוכה הרביעית במכרז נושא אותה העתירה (שהתייחסה למכרז במחוז הצפון). העותרת דנן לא היתה צד להליכים בעתירה זו (ולכן הקביעות בה אינן מחייבות אותה). אולם, לאחר פסק הדין בעתירה נוצר צורך לצרף גם את גוזלן כמשיבה, שעלולה להיפגע מתוצאות העתירה דנן, וכך נעשה.

לצורך הכרעה בעתירה, יש לבחון האם בהצעת העותרת קיים פגם. אם כן, יש לבחון אם הפגם הוא פגם מהותי – שיש בו כדי לפסול את ההצעה, או פגם טכני בלבד. רק אם ייקבע כי הפגם בו מדובר הוא פגם מהותי, יהיה מקום לבחון האם מר בראל מהשב"ס אישר לעותרת נוסח הערבות כפי שהוגשה בסופו של דבר, ואם כן – מהי משמעותו של אישור זה.